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석패율 제도란?

일본에서 시행된 제도로서 지역구 의석에서 떨어졌을 경우 석패율(당선자와 낙선자간의 비율)을 바탕으로 높은 순을 비례대표의원으로 당선시켜 주는 제도이다. 

연동형 비례대표제라고 하는 독일식 융합형 비례대표제는 제1투표(지역구 의원), 제2투표(정당비례득표)를 통해 제2투표의 의석 비율을 바탕으로 제1투표를 채운 뒤 나머지 의석을 비례대표로 채운다.

그러나 일본에서 하는 비례대표는 병립식 비례대표로 현재 우리나라와 같은 구조이다. 즉, 지역구와 비례대표의원을 각각 따로 따로 투표하고 따로 선출하는 방식이다. 일종의 패자부활과 같은 제도이다.  

장점

1) 비례대표를 확대할 경우 기존의 지역구를 바탕으로 한 의원의 당선 가능성이 적어지기 때문에 기존 의원의 반발을 완화할 수 있다.  

2) 정당 열세 지역에 출마하는 의원에게 선거를 열심히 할 유인을 제공할 수 있어, 선거의 경쟁성이 높아질 수 있다. 

단점

1) 거물급 혹은 유력 정치인의 손쉬운 당선을 보장하게 된다.

2) 직능적 대표를 목적으로 한 비례대표제의 취지를 약화시킬 수 있다.

Ⅰ.의의

법령보충적 행정규칙 또는 행정규칙 형식의 법규명령이란 법률의 내용이 일반적이어서 구체화가 필요하여 법령의 위임을 받아 훈령나 고시 등의 행정규칙의 형식으로 제정하는 것을 말한다. 이러한 경우 이러한 행정규칙이 법규성을 갖는지 문제가 된다.

Ⅱ.학설

1.형실설(행정규칙설): 행정규칙형식은 헌법에 규정된 법규의 형식이 아니므로 행정규칙으로 보아야 하는 견행이다.

2.실질설(법규명령설): 이는 실질적으로 법의 내용을 보충함으로써 개인에게 직접적인 영향을 미치는 법규명려으로 보아야 한다는 견행이다.

3.규범구체화설: 행정규칙과는 달리 상위규범을 구체화하는 내용의 행정규칙이므로 법규성을 긍정해야 한다는 견행이다.

4.위헌무효설: 헌법에 명시된 법규명령은 대통령령,총리령,부령만을 인정하고 있으므로 행정규칙형식의 법규명령은 헌법에 위반되어 무효하는 견해이다.

5.법규명령의 효력을 갖는 행정규칙설: 법규와 같은 효력을 인정하더라도 행정규칙의 형식으로 제정되어있으므로 법적 성질은 행정규칙이다.

Ⅲ. 판례

재산제세사무처리규정, 노인복지사업지침 등의 행정규칙에 대하여 법령이 행정기관에 대하여 법령의 내용을 구체적으로 보충할 권한을 부여하고 있다면 위임법령의 위임의 한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖는다. 헌법재판소도 헌법의 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아 법령보충적 행정규칙의 법규명령으로서의 성질을 인정하고 있다.

Ⅳ. 검토

위임을 받아 법규사항을 정하는 행정규칙은 위임을 한 명령을 보충하는 구체적인 사항을 정하는 경우 국회입법의 원칙에 반하는 것이 아니며, 기술적 전문적인 사항 또는 빈법히 개정되어야 할 구체적 사항에 대하여 법규명령보다 탄력성 있는 행정규칙의 형식으로 재정할 필요도 있으므로 법규명령설이 타당하다.

법규명령과 행정규칙은 행정부에 의해 제정된다. 

법규명령이란 국민에게 권리와 의무를 부과하고 국민의 권리를 제한하는 것을 내용으로 하는 명령이다. 

이에 반해 

행정규칙은 상급 행정기관이 하급행정기관을 수범자로 하여 그의 임무수행과 조직에 관하여 발하는 일반적·추상적 규율이다. 

차이점)

일반적·추상적 규율이라는 점에서 법규명령과 같으나 법률의 수권 없이 상급행정기관이 자신의 직무권한을 근거로 발하며 원칙적으로 행정조직내부에서만 구속력을 갖는다는 점에서 법규명령과 구별된다. 

※법규명령에 대한 통제

Ⅰ. 의의 

 행정기능의 확대에 따라 오늘날 법규명령의 양이 크게 증가하고 있다. 법률에 비해 행정부에 의해 간소한 절차로 제정되기 때문에 법치행정의 관점에서 무분별한 행정입법이 발생할 수 있기 때문에 법규명령의 대한 통제의 필요성이 제기된다.

Ⅱ. 행정부에 의한 통제

 상급행정기관의 감독과 행정심판위원회의 행정심판 제도가 있다. 그 이외에 법제처의 법령안심사와 행정사 입법예고 등이 있다.

Ⅲ. 입법부에 의한 통제

직접적인 통제로는 법규명령을 제·개정할 경우 국회에 송부하는 절차와 간접적인 통제로는 국정감사, 국정조사 및 국무총리 및 국무위원에 대한 출석 요구가 있다.

Ⅳ. 법원에 의한 통제

 1. 위헌 위법 명령· 규칙심사

-행정입법의 위헌 또는 위법 여부가 법적 분쟁에 관한 소송에서 선결문제로 다루어지는 경우 이를 심사하도록 하는 행정입법통제로서 헌법 제107조 ②명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다가 근거이다. 재판의 전제가 된 경우라고 하여 구체적 규범통제로서 간접적 규범통제에 해당한다. 명령이란 법규명령을 말하고 규칙이란 선관위 규칙, 대법원 규칙과 같은 법규명령인 규칙을 의미한다. 

명령ㆍ 규칙이 위법하다면 당해 사건에 한하여 적용되지 않는 것으로 본다. 다만 행정소송법 제6조에 의해 대법원의 판결에 의하여 명령ㆍ규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정될 경우 대법원은 지체없이 행안부 장관에게 통보하고, 행안부 장관은 지체 없이 관보에 게재하도록 하는 위헌ㆍ위법 명령 판결 공고제를 규정하고 있어 사실상 대세효를 확보하고 있다. 

2. 항고소송

 항고소소은 구체적인 처분을 대상으로 하므로 일반적, 추상적 규범인 행정입법은 원칙적으로 항고소송의 대상이 될 수 없다. 다만 별도의 집행행위 없이도 국민에 대하여 직접적이고 구체적인 법적 효과를 미치는 처분적 명령은 항고소송의 대상이 될 수 있다. 

Ⅴ. 헌법재판소에 의한 통제-권리구제형 헌법소원

1. 문제의 소재

 헌법재판소는 법률이 정하는 바에 따라 헌법소원심판권을 갖고 있는데, 법규명령의 심판권도 가지는지에 논란이 있다. 헌법107조 2항은 명령ㆍ규칙의 위헌ㆍ위번성여부에 대한 최종심사권은 대법원에게 부여하고 있고, 현행법상 행정입법에 대한 헌법소원을 인정하는 명문의 규정이 없어 문제이다.

2. 학설ㆍ 판례

헌법재판소의 헌법소원을 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있다.

판례는 법규명령이 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우 헌법소원의 대상성을 긍정하였다.

3. 검토

헌법소원제도의 기본권 보호 기능을 보장하기 위해 법규명령에 대한 헌법소원심판 역시 일정한 경우 인정하는 것이 타당하다. 다만 처분적 명령의 경우 항고소송의 대상이므로 보충성의 원칙에 의해 헌법소원이 인정될 수 없다. 

참고- 류준세 행정법 Work Book