공(公)담소(discourse)

법규명령과 행정규칙은 행정부에 의해 제정된다. 

법규명령이란 국민에게 권리와 의무를 부과하고 국민의 권리를 제한하는 것을 내용으로 하는 명령이다. 

이에 반해 

행정규칙은 상급 행정기관이 하급행정기관을 수범자로 하여 그의 임무수행과 조직에 관하여 발하는 일반적·추상적 규율이다. 

차이점)

일반적·추상적 규율이라는 점에서 법규명령과 같으나 법률의 수권 없이 상급행정기관이 자신의 직무권한을 근거로 발하며 원칙적으로 행정조직내부에서만 구속력을 갖는다는 점에서 법규명령과 구별된다. 

※법규명령에 대한 통제

Ⅰ. 의의 

 행정기능의 확대에 따라 오늘날 법규명령의 양이 크게 증가하고 있다. 법률에 비해 행정부에 의해 간소한 절차로 제정되기 때문에 법치행정의 관점에서 무분별한 행정입법이 발생할 수 있기 때문에 법규명령의 대한 통제의 필요성이 제기된다.

Ⅱ. 행정부에 의한 통제

 상급행정기관의 감독과 행정심판위원회의 행정심판 제도가 있다. 그 이외에 법제처의 법령안심사와 행정사 입법예고 등이 있다.

Ⅲ. 입법부에 의한 통제

직접적인 통제로는 법규명령을 제·개정할 경우 국회에 송부하는 절차와 간접적인 통제로는 국정감사, 국정조사 및 국무총리 및 국무위원에 대한 출석 요구가 있다.

Ⅳ. 법원에 의한 통제

 1. 위헌 위법 명령· 규칙심사

-행정입법의 위헌 또는 위법 여부가 법적 분쟁에 관한 소송에서 선결문제로 다루어지는 경우 이를 심사하도록 하는 행정입법통제로서 헌법 제107조 ②명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다가 근거이다. 재판의 전제가 된 경우라고 하여 구체적 규범통제로서 간접적 규범통제에 해당한다. 명령이란 법규명령을 말하고 규칙이란 선관위 규칙, 대법원 규칙과 같은 법규명령인 규칙을 의미한다. 

명령ㆍ 규칙이 위법하다면 당해 사건에 한하여 적용되지 않는 것으로 본다. 다만 행정소송법 제6조에 의해 대법원의 판결에 의하여 명령ㆍ규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정될 경우 대법원은 지체없이 행안부 장관에게 통보하고, 행안부 장관은 지체 없이 관보에 게재하도록 하는 위헌ㆍ위법 명령 판결 공고제를 규정하고 있어 사실상 대세효를 확보하고 있다. 

2. 항고소송

 항고소소은 구체적인 처분을 대상으로 하므로 일반적, 추상적 규범인 행정입법은 원칙적으로 항고소송의 대상이 될 수 없다. 다만 별도의 집행행위 없이도 국민에 대하여 직접적이고 구체적인 법적 효과를 미치는 처분적 명령은 항고소송의 대상이 될 수 있다. 

Ⅴ. 헌법재판소에 의한 통제-권리구제형 헌법소원

1. 문제의 소재

 헌법재판소는 법률이 정하는 바에 따라 헌법소원심판권을 갖고 있는데, 법규명령의 심판권도 가지는지에 논란이 있다. 헌법107조 2항은 명령ㆍ규칙의 위헌ㆍ위번성여부에 대한 최종심사권은 대법원에게 부여하고 있고, 현행법상 행정입법에 대한 헌법소원을 인정하는 명문의 규정이 없어 문제이다.

2. 학설ㆍ 판례

헌법재판소의 헌법소원을 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있다.

판례는 법규명령이 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우 헌법소원의 대상성을 긍정하였다.

3. 검토

헌법소원제도의 기본권 보호 기능을 보장하기 위해 법규명령에 대한 헌법소원심판 역시 일정한 경우 인정하는 것이 타당하다. 다만 처분적 명령의 경우 항고소송의 대상이므로 보충성의 원칙에 의해 헌법소원이 인정될 수 없다. 

참고- 류준세 행정법 Work Book

사인의 공법행위란?

Ⅰ. 의의

 공법행위는 행정법관계에서 공법적 법률효과를 발생·변경·소멸시키는 행위를 말하는데, 행위주체에 따라 행정주체의 공법행위와 사인의 공법행위가 있다. 사인의 공법행위는 행정법 관계에서 사인의 행위로서 공법적 효과를 발생시키는 일체의 행위로서 행정기능이 확대되고 행정이 민주화됨에 따라 중요한 의미를 가지게 된다.

Ⅱ. 종류

 자기완결적 공법행위와 행위요건적 공법행위로 나뉜다. 자기완견적 공법행위란 사인의 행위 자체만으로 일정한 법적 효과를 발생시키는 것을 말하고, 행위요건적 공법행위란 사인의 행위가 행정행위의 전제요건을 구성하는데 그치고 그 자체로서 완결된 법률효과를 발생시키지 못하는 것을 말한다. 

Ⅲ. 사인의 공법행위에 대한 적용법규

 통칙적인 규정은 없고 개별법상의 규정을 적용한다. 이 또한 없으면 민법상의 법원칙 및 의사표시나 법률행위에 관한 규정을 적용한다. 다만, 신고 등은 공법적 효과의 발생을 목적으로 한다는 점에서 사법행위와 다르고 법적 안정성과 행정의 정형화가 요구되므로, 사법규정은 사인의 공법행위의 특수한 성질에 어긋나지 않는 범위 내에서만 적용되어야 한다. 

Ⅳ. 사인의 공법행위의 하자가 행정행위에 미치는 영향

1. 문제점

 사인의 공법행위에 하자가 있는 경우에 이러한 것이 행정행위에 어떠한 영향을 미치는지 문제가 된다. 자기완결적 공법행위는 이러한 문제가 발행하지 않고, 행위요건적 공법행위에서 문제가 된다.

2. 학설

 (1)하자의 정도에 따라 사인의 공법행위에 무효사유가 존재하는 경우 무효가 되고, 그 밖의 경우에는 행정행위는 원칙적으로 유효하다는 무효·취소 구별설이 있다.  (2) 행정행위의 법적 안정성을 위해 원칙적으로 취소사유가 원칙이며, 다만 동의나 신청이 명백히 결여된 경우에는 행정행위도 무효가 된다는 견해인 원칙상 취소설이 대립된다. 

3. 판례

 일반적인 입장을 판시한 판례는 없으며 개별적으로 판단하고 있다. 허가신청이 없음에도 불구하고 내린 허가는 무효이며, 강박에 의한 사직원 제출에 따른 면직처분은 위버하다고 판시한 바 있다. 

4. 검토

 사인의 권리보호와 행정법관계의 안정성 보장이라는 요청을 조화하기 위해 무효·취소 구별설이 타당하다.

※사례

전역신청서와 복무연장신청서를 동시에 제출하였지만 복무연장신청 이전에 전역지원서를 수리할 경우 이러한 전역지원서의 적법여부?

행위요건적 행정행위와 관련하여 민법상 비진의의사 표시가 적용되는지 문제가 된다. 

판례의 경우 민법상 비진의의사표시가 사인의 공법행위에 적용되지 않는다고 판시. 그러나 민법 제107조 단서인 비진의의사표 규정을 적용한다면 다수설인 무효·취소 구별설에 따라 무효로 볼 수 있다.  

관계사 (형용사 역할)

관계사란? (한국어 문법의 관계사와 다르다)

단어에도 나타나 있는 것처럼 관계를 나타내 주는 것이다. 그러면 무슨 관계를 나타낼까? 

명사와 형용사의 관계이다. ‘예쁜 나비’와 같이 형용사는 명사를 앞에서 꾸민다. 형용사는 명사를 앞에서 꾸민다는 점에서 영어와 같다. 

그러나 영어에서는 수식어구가 길어지면 뒤에서 꾸미는 경향이 있는데, 관계사가 그렇다.

우선 한글을 보자.

나는 (꿀을 먹는) 나비를 바라보았다.

è 나는 나비를 바라보았다. 그 나비는 꿀을 먹었다.

그러면 영어를

 I saw the butterfly which was eating honey.

è I saw a butterfly. It was eating honey.

 이와 같이 하나의 문장을 형용사처럼 써서 명사를 꾸며주는 역할을 해준다.

그리고 여기서 it(주어)이 which로 바뀌었으므로 바뀐 격을 일컬어 '주격 관계대명사'라고 명명한다.마찬가지로 목적격이 바뀌었으면 목적격 관계대명사, 소유격이 바뀌었으면 소유격 관계대명사.

그러면 관계사를 왜 쓸까?

언어의 경제성 때문에 사용하는 것이다. 중복되는 내용을 굳이 다시 쓸 필요가 없기 때문이다. 

(그리고 언어적 기풍을 나타내기 위해? 언어는 짧게 짧게 끊어서 말하는 것보다 어느정도 길게 말하는 것이 조금 있어 보인다.)

우선 관계사를 간단히 표로 정리하면,

명사절 that 절에 관해서는 

2018/03/16 - [영어공부/영어 일반 & 영어단어] - that절에 관해, 관계대명사 That (X)

*What,        vs. 명사절 what

* 시험에서는 그냥 둘 다 선행사 없고, 불완전 문장으로만 알면 된다.

문제. when, where, what, that, who, which, who 중 고르시오.

The Mississippi Delta is located at the point _____ the Mississippi River empties into the Gulf of Mexico.

There comes a point _____ the problem becomes a crisis.

The movement of air is easily explained by ______ scientists call the kinetic theory.

where/ when/ what

그 다음 관계대명사 

※of which 와 whose 중 whose를 소유격으로 더 선호한다. 

소유격 관계대명사는 따로 다룸. 다른 것보다 오히려 어렵다.

정답은 아래에 있으므로 스크롤 주의!

<18지9>

문 3. 밑줄 친 부분 중 어법상 옳지 않은 것은?

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